Заместитель председателя Арбитражной комиссии ICC Russia, Партнер юридической фирмы «Рыбалкин, Горцунян, Дякин и Партнеры» Дмитрий Дякин – о том, почему самоотводы арбитров происходят в семь раз чаще, чем успешные отводы, как отслеживать конфликт интересов и когда следует доказывать утечку информации по разбирательству.
ICCR: Насколько часто сегодня конфликт интересов и неполное раскрытие информации одним из участников разбирательства используются для отвода арбитров / затягивания сроков разбирательства?
Хотя конфликт интересов в арбитраже – достаточно популярная тема в профессиональном сообществе и литературе, на практике ситуации реального конфликта интересов возникают редко. Еще реже сторона предпринимает попытку отвести арбитра в связи с таким конфликтом, и еще реже – ей удается это сделать.
По моему опыту, только в одном арбитражном деле из десяти мы хотя бы обсуждаем с клиентами перспективу заявления отвода в связи с потенциальным конфликтом интересов. И еще реже принимаем решение идти по этому пути.
Если посмотреть на новейшую публичную статистику – скажем LCIA, можно увидеть, что институт за 2022 г. зарегистрировал 293 арбитражных дела. Учитывая пропорцию между делами с одним и тремя арбитрами, можно посчитать общее количество назначений в LCIA за год – это примерно 640 арбитров. За этот год LCIA не зарегистрировал ни одного отвода. За предыдущие годы LCIA отчитывался, что отводы заявляются примерно в 2% дел. Шанс преуспеть в таком заявлении – статистически порядка 20%.
Доля арбитражных дел, где арбитр был бы отведен, составляет 0,4 – 0,5% от общего числа кейсов за год.
Согласно последней доступной статистике, в 2020 г. Международный арбитражный суд ICC зарегистрировал 946 дел. За этот же год отвод был заявлен в 41 деле, а удовлетворен – всего в 5. Таким образом, статистически отвод удовлетворяется в 12% арбитражей, в которых он заявлен. Пропорция дел, где арбитр был бы отведен, к удивлению, практически такая же (с разницей в десятую процента) и составляет 0,5% от общего числа зарегистрированных за год кейсов.
Есть минимум три причины, почему отводы заявляются редко.
Во-первых, в арбитражном сообществе сложилась устойчивая культура раскрытия любой возможной информации о связах со сторонами и консультантами. На практике я очень редко сталкивался со случаями неполного раскрытия. Напротив, от самых осторожных арбитров мы регулярно получаем по многим делам апдейты о том, что они собираются выступить на конференции, где один из юристов другой стороны присутствует в качестве участника. При назначении арбитры порой раскрывают дела 10-ти и даже 15-ти летней давности, где они пересекались с компаниями, входящими в одну группу со стороной по делу. Ни одни правила о конфликте интересов не требуют настолько глубоко раскрытия – и тем не менее, на практике это уже является негласным стандартом.
Во-вторых, работает процедура одобрения назначенных арбитров, установленная многими арбитражными институтами. Например, в ICC у стороны нет права просто назначить своего бокового арбитра. Она может номинировать – предложить соответствующую кандидатуру на утверждение Суду ICC.
При утверждении еще не назначенного арбитра Суд ICC может отказать, если всего лишь увидит риск потенциального конфликта в будущем. Можно дискутировать, насколько такая процедура отвечает идее о гибкости арбитража, но она является уже случившейся реальностью современной процедуры.
В-третьих, никто не хочет лишний раздражать свой трибунал отводом. Возьмем ситуацию: у вас уже сформирован состав арбитража, все арбитры были утверждены институтом. Позднее вы выявили какую-то информацию о возможном конфликте интересов, которая позволила бы вам заявить отвод.
Главный вопрос – кто этот законфликтованный арбитр?
Если речь идет о боковом, который был назначен оппонентом, то во многих ситуациях стратегически интереснее запросить у него раскрытие информации об этом конфликте, чтобы другие арбитры могли сделать свои выводы о независимости этого человека. Вам не всегда нужно его отводить – тем более, что оппонент всегда сможет назначить дружественного себе арбитра без видимого конфликта интересов. Иногда такая ситуация заканчивается тем, что арбитр сам заявляет о снятии с себя полномочий.
Если речь идет о председателе, то это будет очень тяжелым решением. Заявив отвод и проиграв его, вы гарантированно испорите отношения с трибуналом. С другой стороны, в зависимости от найденной информации, вы рискуете, что председатель уже может быть предрасположен к вашему оппоненту.
Если это назначенный вами арбитр, то во многих случаях такой конфликт кончается ситуацией самоотвода.
Добровольные отставки происходят гораздо чаще, чем снятие арбитра в связи с заявлением об отводе. За 2020 г. ICC сообщил о 38 случаев снятия арбитров по их инициативе против 5 случаев успешных отводов.
ICCR: Как проверять наличие конфликта интересов, а также отслеживать его возникновение в процессе разбирательства, если оно длится не один год? Что Вы рекомендуете клиентам?
Я мог бы условно разделить наш процесс проверки конфликта интересов – и в целом приемлемости арбитра для нашего дела – на следующие этапы:
- Проверка информации об арбитре внутри нашей фирмы. За последние годы мы сформировали обширную базу с профайлами на более чем 300 международных арбитров, которая включает записи с интервью, анализы их предыдущих дел, комментарии по итогам взаимодействия наших коллег и т.д.
- Обсуждение кандидата в профессиональной среде со знакомыми, которые уже сталкивались с ним. Если у нас есть общие друзья, я могу даже аккуратно попросить их пообщаться с кандидатом и задать ряд вопросов, чтобы у меня было более ясное понимание о возможном конфликте.
- Проверка публичной информации о профессиональных связях арбитра и его иных назначениях. Мы смотрим на профайл арбитра на его сайте, анализируем его биографию, ищем публикации и т.д. На этом этапе невероятно полезной является платформа JusMundi, которая позволяет проводить проверку конфликта интересов по назначениям в публичных делах.
- Анализ социальных сетей арбитра – проверка списка друзей, публикаций, отметок «нравится» и др.
- Наконец, если речь идет о вашем арбитре, я всегда рекомендую проводить интервью и прямо обсуждать любые сомнения о возможном конфликте интересов.
Когда вы уже назначили арбитра, и дело идет годами, то вы просто время от времени проводите публичный поиск информации о вашем трибунале – точно так же, как и при его назначении. Но, как я говорил и ранее, с учетом принятых в сообществе стандартов раскрытия я практически не сталкивался с ситуацией, когда конфликт бы возникал по ходу арбитража, а арбитр бы о нём умолчал.
ICCR: Насколько часто происходят сегодня утечки конфиденциальной информации и вброс ее в медийное поле – например, через профильные СМИ? Как с этим бороться?
Это случается достаточно редко, тем более в крупных многомиллиардных инфраструктурных спорах, где обе стороны заинтересованы в сохранении конфиденциальности арбитража на протяжении всего разбирательства. Такие стороны склонны сообщать о результатах арбитража – например, опубликовать пресс-релиз о резулятивной части арбитражного решения. В корпоративных конфликтах такие вещи происходят уже гораздо чаще – тем более в классических ситуациях миноритарного «гринмейла».
Основным процессуальным оружием является обращение к трибуналу за приказом о соблюдении конфиденциальности, в котором стороне прямо было бы предписано прекратить передачу конфиденциальной информации и не допускать это в будущем.
Хотя физически пресечь передачу конфиденциальной информации этот приказ вам не поможет, в итоговом решении вы сможете как потребовать взыскать с оппонента убытки за нарушение режима конфиденциальности, так и просить переложить на неё арбитражные расходы в связи с нарушением процессуального указания трибунала.
ICCR: Можно ли доказать, что информация была преднамеренно «слита» оппонентом? Имеет ли смысл это делать?
Сильно зависит от ситуации. Иногда это имеет смысл, например, если вы видите реальную перспективу настроить трибунал против оппонента, доказав нарушение режима конфиденциальности и, вероятно, взыскав убытки. Если игра стоит свеч – можно даже нанять специальные фирмы, которые занимаются расследованием таких случаев. Но чаще ценности от обвинения оппонента в нарушении режима конфиденциальности будет мало, а доказать, что именно он «слил» ту или иную информацию в публичное поле, вам будет очень сложно.