Интервью с Михаилом Сондором, Старшим юристом юридической фирмы E L W I
ICCR: Что российский бизнес должен знать о ст. 11 Регламента ЕС? Каковы основные риски, связанные со статьёй?
Еще недавно применение ст. 11 Регламента Совета ЕС № 833/2014 являлось не самым популярным вопросом при обсуждении влияния санкций на исход судебных споров за рубежом. Да и нового ничего в статье этой нет, появилась она в начале нулевых как реакция на санкции против Ирака. Однако же сегодня это, с моей точки зрения, наиболее болезненная точка споров, связанных с контрактами, которые так или иначе были затронуты Европейскими санкциями против России. Давайте разбираться, что должен знать о ней российский бизнес.
- Как видно из текста статьи (см. врезку), ее ключевой особенностью являются размытые формулировки: «напрямую или опосредованно», «в целом или частично», «любые иные требования подобного рода», «в любой формулировке» и так далее. Положения ст. 11 специально построены так, чтобы охватить как можно более широкий круг требований.
- Это позволяет применять ст. 11 не только к требованиям, которые возникли из-за санкций, но и к непосредственно не связанным с санкциями требованиям, которые все же вытекают из затронутых санкциями контрактов.
- Более того, ст. 11 распространяется не только на требования подсанкционных российских лиц, но и просто на любых российских лиц, а также косвенно связанных с Россией иностранных граждан и организаций. В этом смысле это становится неожиданностью для компаний, которые не фигурируют ни в каких санкционных списках.
ICCR: А как же право на доступ к правосудию?
Вопреки распространенному заблуждению, исключения из Регламента в части доступа к правосудию, например, ст. 5n, не исключают возможность применения ст. 11.
ICCR: Могут ли размытые формулировки, используемые в ст. 11, «сыграть» в пользу российских сторон?
Учитывая первичную цель ст. 11 - охрану интересов европейских лиц от негативных последствий санкционных ограничений, – а также то, что применяется она в первую очередь европейскими государственными судами, то толкование ее размытых формулировок будет не в пользу российских лиц.
Сам по себе механизм ст. 11 – «подвешивание» требований на неопределенный срок вместо их прекращения – это последовательная политика ЕС в области защиты европейских лиц. Наверное, самым громким в этом плане делом является дело Роснефти (C-732/18,RosneftvConcil&Others,(2020)ECLI:EU:C:2020:727), где компания оспаривала положения ст. 11 как карательные в отношении неподсанкционных лиц. В этом деле суд ЕС указал, что хотя ст. 11 и является весьма жестким инструментом, но тем не менее она пропорциональна заявленной цели санкционного режима против России.
В то же время, уже сейчас видно, что у национальных регуляторов есть проблемы с ее толкованием. К примеру, немецкий регулятор сначала выпустил разъяснения о том, что возврат авансов не противоречит ст. 11, а позднее кардинально поменял свою точку зрения. Думаю, что границы применения статьи 11 еще предстоит установить.
ICCR: Ужесточение толкования ст. 11: насколько различаются позиции арбитражных институтов и европейских госсудов в применении статьи?
Однозначно ответить на этот вопрос очень трудно из-за конфиденциальности арбитража. Более того, на позицию в рамках процедуры арбитража может влиять не только местонахождение института, но и место арбитража, а также гражданство членов трибунала.
В любом случае необходимо помнить, что подразумеваемая обязанность арбитров – вынести исполнимое арбитражное решение. Если потенциальное место исполнения решения – это страна-член ЕС, то вероятность применения 11 статьи возрастает. Аналогичное справедливо и для места арбитража в свете потенциального процесса об отмене решения. В то же время, с учетом делокализации арбитража, арбитраж явно менее связан национальным регулированием и вопросами публичной политики, чем национальные суды.
ICCR: Каковы основные стратегии защиты против применения ст. 11?
Сразу отметим, что есть превентивные меры и уже непосредственно судебные стратегии защиты.
Превентивной мерой будет выбирать право, применимое к договору, – отличным от права стран-членов ЕС. Примечательно, что английское право и санкции не содержат положений, аналогичных ст. 11. Но даже в этом случае лучше постараться исключить из применимого права нормы МЧП, которые могли бы через место исполнения обязательства или место разрешения спора привести к применению права одной из стран ЕС.
Аналогичным образом не стоит выбрать местом арбитража Европейские страны, так как в таком случае решение арбитража, которое проигнорирует санкции, может быть отменено по основаниям противоречия публичному порядку места разрешения спора. В национальных судах Франции уже имеется значительное количество споров по отмене арбитражных решений по основаниям, связанным с санкциями.
На судебной стадии, в зависимости от формулировок в договоре, можно утверждать, что ст. 11 не применяется, так как она не часть применимого права, а ссылки в договоре на санкции не инкорпорируют в договор весь санкционный режим как таковой. В этом смысле примечательно недавнее дело Celestial Aviation Services Ltd v UniCredit Bank AG [2023] EWHC 663 (Comm), где английский суд в ответ на нежелание европейского банка платить по гарантии указал, что с точки зрения английского права, санкции иных государств, включая место инкорпорации банка – не являются основанием не исполнять обязательство по английскому праву. Это в том числе применимо к случаям, когда исполнять обязательство незаконно по праву места инкорпорации лица.
Ст. 11 Регламента ЕС
1. Никакие требования, возникшие в связи с каким-либо контрактом или сделкой, исполнение которых было затронуто, напрямую или опосредованно, в целом или частично мерами, введенными в соответствии с настоящим Регламентом, в том числе требования о возмещении убытков или любые иные требования подобного рода, такие как требования о компенсации или требования в рамках обеспечения, а именно требование об увеличении срока или о погашении (выплате) гарантии, поручительства или соглашения о возмещении потерь, в частности, финансовой гарантии или финансовой гарантии от убытков, в любой формулировке не могут быть удовлетворены, если они предъявлены:
(а) физическими, юридическими лицами или организациями, указанными в Приложениях к настоящему Регулированию, или физическими, юридическими лицами или организациями, учрежденными вне Союза, и чьи имущественные права напрямую или опосредованно принадлежат им самим в размере более 50%;
(b) любыми другими российскими физическими, юридическими лицами или организациями;
(c) любыми физическими, юридическими лицами или организациями, действующими через или от имени одного из физических, юридических лиц или организаций, указанных в пунктах (а) или (b) настоящего параграфа.
2. В каком бы то ни было процессе по принудительному исполнению требования, бремя доказывания того факта, что удовлетворение требования не запрещено параграфом 1 настоящей Статьи, лежит на лице, настаивающем на принудительном исполнении своего требования.
3. Настоящая Статья применяется без ущерба для права физических, юридических лиц или организаций, указанных в параграфе 1 настоящей Статьи, на судебную проверку законности неисполнения договорных обязательств в соответствии с настоящим Регламентом.